检察机关向行政执法机关移送行政处罚案件的“反向衔接”制度，是强化行刑衔接，共同推进法治中国建设的重要内容。2023年7月，最高人民检察院印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督　构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（下称《意见》），明确由行政检察部门负责行刑反向衔接工作，在刑事检察部门作出不起诉决定后，审查是否需要对被不起诉人作出行政处罚，需要给予行政处罚的，经检察长批准，向同级行政机关提出检察意见，并对行政主管机关的回复和处理情况进行跟踪督促，发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的，履行行政违法行为监督职能，制发检察建议督促其纠正。《意见》印发后，行刑反向衔接工作迅速铺开，北京、山东、江西等地均采取了特色做法，总结了先行经验。初期实践中，在反向衔接制度体系不断完善下，无论是着眼于罪名的归类统计、数字监督模型的类案办理还是类型化、程式化的制定实操手册，均一定程度上反映着以“增量”求“增效”的工作思路，更侧重于工作的推广。当前，各地实践中对流程、机制研究得多，对审查具体案件是否应当作出行政处罚的实体问题研究得较少，现阶段行政检察部门作出的检察意见的专业性、精准性尚有不足，以“提质”求“增效”的良性循环还没有完全形成。笔者从2021年行政处罚法修订要点入手，对制发行政处罚检察意见工作面临的难题及解决思路进行探讨，旨在以检察意见书质量的提升促进行刑反向衔接工作实质性推进。

　　检察环节行刑反向衔接工作面临的难题

　　由行政检察部门牵头履行行刑反向衔接工作，可以促进解决行政违法行为监督现有法律制度供给不足的问题，拓展行政检察的案源。但行政检察部门检察意见的专业性体现得不够明显，导致在行刑反向衔接工作的推进上面临难题。

　　一是检察意见和检察建议。根据刑事诉讼法的规定，检察意见书内容应限于行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的范围。对于其他促进社会治理的措施则应通过制发检察建议的方式向行政机关提出。如何区分一项行政行为是否属于行政处罚，成为检察意见与检察建议容易混淆的地方。

　　二是刑事处罚与行政处罚。为体现罚过相当的原则，对刑事不起诉的违法行为从刑事责任降格为行政责任，一般情况下案涉行为在行政处罚上重于一般违法行为，但在特殊领域，行政处罚的力度某种程度上要高于刑事处罚。如对销售有毒有害食品行为的罚款与罚金的比较上，行政处罚以十万元为罚款起点，刑事处罚以销售金额百分之五十为罚金起点，可能出现销售金额不大但被处以巨额行政罚款的情形。在这种情况下，不能简单地以高档的行政处罚代替低档的刑事处罚。而且，不同种类的处罚对不同的相对人起到的作用也不一样，不能简单地认为人身罚大于财产罚。

　　三是法律监督权与行政执法权。实践中，行政机关对待检察意见书可能会产生两种倾向：一种是引用刑事诉讼法第177条，认为法律没有要求行政机关作出行政处罚必须遵照检察意见的内容。另一种认为，检察意见可以成为执法依据，甚至是行政机关免责的依据，应该完全遵从并直接执行。这两种倾向对检察机关搭建与行政机关畅通的沟通机制提出了要求，更对检察意见的精准性、科学性提出了挑战。

　　从制发检察意见入手明确破解问题的思路

　　要处理好上述难题，需要从行政行为的合法性原则入手，检察机关对新修订的行政处罚法最直接的贯彻落实便体现在制发检察意见环节，对行政处罚相关原则和规定的理解，也是行政检察部门相对于刑事检察部门的优势。在制发检察意见书的环节既要避免违法或无效的行政处罚发生，又要对检察意见的精准性、专业性进行提升，以对法律专业化的理解树立起检察履职的权威，从而在法律监督权和行政执法权之间做好平衡。

　　一是审慎把握对不起诉案件当事人是否应当作出行政处罚的问题。判断是否应当作出行政处罚不应受犯罪标准的影响，而应重新衡量是否符合行政处罚行为的构成要件。其中，对于绝对不起诉的案件，应当重点审查涉案行为是否具有行政可罚性；对于相对不起诉的案件，应当重点审查违法行为事实构成要件、立案标准、量刑情节和强制措施；对于存疑不起诉的案件，应当重点审查涉案基本事实是否清楚、在案证据能否达到行政处罚证明标准。在此基础上，还要审查两种特殊的情形：一是表面上具备不予行政处罚的事由但仍需处罚的情形，如行政处罚法第33条规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，适用“初次不罚”制度需要满足初次违法、危害后果轻微和及时改正三个条件。其中，关于“初次”如何统计需要具体案件具体分析，是否跨领域、跨年度还有待有关部门作出细化规定；关于危害后果的判断则应放在行政责任而不是刑事责任的程度上去衡量，故不能简单适用该条款。二是行政处罚阻却事由的情形，如被害人承诺、推定的承诺、假定的承诺、自损行为和危险接受等。认定各个事由时，应当注意区分行政法益与刑法法益，进行个别化法益权衡。即便对于情节轻微不起诉的刑事案件也需要重新判断其是否符合应受行政处罚行为的构成要件，如权利受到违法侵害的人，在国家机关尚未按照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救济，实现自己权利的行为便属于正当化的处罚阻却事由，不宜对其作出行政处罚。

　　二是充分考虑应受行政处罚行为的定性和量罚问题。在对拟作出行政处罚的行为进行定性时，行政检察部门需要综合考虑行为的主客观因素是否符合某一法律条文的解释或定义。在量罚方面，检察机关应当恪守检察权边界，不替代行政机关作专业判断和自由裁量。但检察意见书中，引用行政处罚的法律依据及提出检察意见的相关要求时，会面临着量罚情节的问题。检察机关对被不起诉人不应简单地强调从重处罚，还需注意行政处罚中的从轻情节。从法律监督的视角看，行政机关的违法可能性以及相对人和行政机关混合过错的情形同样应考虑在内。

三是准确把握检察意见所提行政处罚的合法性问题。行政处罚法在修订中对行政处罚的违法和无效的规定进行了完善。在避免违法方面，需要衡量法律是否有明确的处罚规定，违法行为的罚则、归责原则、处理程序等必须在法律条文中具体载明。在发送检察意见时，行政检察部门主要面临着行政处罚裁决时效问题，经过刑事侦查、审查起诉后有的案件待送达检察意见书时可能已经超过了法定的行政处罚裁决时效。笔者认为，对不起诉案件提出行政处罚检察意见的，可以自不起诉决定之日起计算处罚时效，能够有效解决实务中存在的困境。检察机关应尽快制作检察意见书并送达到位，减少检察环节对行政处罚裁决时效的占用。在避免无效方面，应关注“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使”等特别规定，不能督促行政机关超越专属权实施行政处罚。又如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条规定，行政行为的内容客观上不可能实施的，属于行政诉讼法第75条规定的“重大且明显违法”。检察机关制发检察意见书时同样应考虑客观上能否实施的问题。

（作者分别为山东省招远市人民检察院检察长、副检察长、检察官助理 张璇　王绍莉　杨轩兴）